１　�d松晴子調査官の解説である。
　同調査官は判決直後に最高裁行政局第二課長に就任している。
　以下、当該判決を「本件判決」と呼ぶ。

２　過去の厚木基地民事訴訟への評価

　このいわゆる第４次厚木基地訴訟で、運航という事実行為に対し自衛隊機運航処分という不自然な構成をし、差止訴訟の基礎にしたのは、弁護団でも第４次訴訟の地裁〜最高裁でもない。いわゆる第１次訴訟の最高裁判決（最判平5.2.25裁判所ウエブ）である。そしてその後ろには大阪空港判決（最大判昭56.12.16裁判所ウエブ）が控えている。空港については民事上の請求は不適法とし、第１次訴訟最高裁判決もこの立場を継承したために、行政事件で争うしかないようにいわば追い込まれての結果である。
　不自然な行政処分構成をやめ、民事訴訟や当事者訴訟で争えるようにする責任は最高裁大法廷にあろう（脚注1)。
　これについて調査官解説は、さらりと訴訟経過を述べるだけで、とりわけの解説はしていない。

３　「我が国において自衛隊機の運航差止訴訟が 行政訴訟として 提起された初めての事例」

　　行訴法の平成１６年改正後の本事件を調査官はこのように表現している。そのことは初審判決（横浜地判平26.5.21裁判所ウエブ）の請求の整理を見れば理解できる。原告の主位的請求がそのようになっている。
　しかし初審判決は主位的請求そのものは認容せず、無名抗告訴訟としての差止め判決をした（予備的請求の確認訴訟は判断しなかった）。 法定差止訴訟を認容しない理由を次のように述べている。

　「法定の差止訴訟は平成１６年法律第８４号による行訴法の改正によって導入されたものであるが、同改正の立案に携わった者は、行訴法３条７項にいう『一定の処分』に関して次のように述べている。『民事訴訟などでは、一定の程度を超える騒音を発生させてはならない旨を命ずることを求める差止めの訴えが認められることがありますが、このような差止めを求める行為を処分によってもたらされる結果だけから特定し、その原因となる処分にはさまざまなものがあるため、具体的にどの処分の差止めを求める訴えであるかが特定できないような訴えは、＜一定の処分＞をしてはならない旨を命ずることを求める訴訟であるとはいえませんから、第３条第７項の差止めの訴えとしては、適法な訴えとはいえないと考えられます』（小林久起『司法制度改革概説３・行政事件訴訟法』（商事法務、平成１６年）１８５頁〜１８６頁）。本件自衛隊機差止めの訴えのうち航空機騒音が７５Ｗを超えることとなる運航の差止めを求める部分は、正にこの記述が想定している抽象的不作為命令（本件に即していえば、『原告らの居住地において７５Ｗを超える騒音を発生させてはならない』という命令）と実質的には同じというべきであり、この記述に従えば、法定の差止訴訟になじまないということになる。
　以上の検討によると、自衛隊機運航処分の差止めは、法定の差止訴訟によってこれを求めるのは困難であるといわざるを得ないから、無名抗告訴訟によってこれを求めるべきであり、無名抗告訴訟としてその要件を構成すべきである（塩野宏「無名抗告訴訟の問題点」鈴木忠一＝三ヶ月章監修『新・実務民事訴訟講座９』（日本評論社、昭和５８年）１１３頁参照）。法定抗告訴訟に関する行訴法の各規定が想定していない自衛隊機運航処分という特殊な行政処分に対しては、これに応じた特殊な救済方法が認められなければならないのである」と。

　従来の学説等に影響され、原告の請求とは異なる構成となったが、自主的に考え抜かれた判決である。我々が求める司法の姿が具体化された一つの見事な判決というべきである。

　控訴審（東京高判平27.7.30最高裁判所民事判例集 70巻8号2037頁）は、法定差止訴訟と捉え、午後１０時から翌日午前６時までの自衛隊機の運航は、これによって周辺住民に与える被害がその運航により達成しようとする行政目的と対比して過大であり、客観的にやむを得ない事由に基づく場合を除き、原則として、自衛隊法１０７条５項により周辺住民に対して講ずべきものとされる災害防止等の措置義務に反し、防衛大臣に与えられた運航統括権限の範囲を逸脱又は濫用するものとして違法であり、防衛大臣は、平成２８年１２月３１日までの間、上記の場合を除き、厚木飛行場において上記の時間帯において自衛隊の使用する航空機を運航させてはならない」と述べた。
　正面から法定差止請求と向き合ったこれまた見事な判決であった。
　「本件においては防衛大臣が自衛隊法１０７条５項に基づき厚木飛行場の周辺住民に対し自衛隊機の運航による騒音等の被害を受忍させることとなる事実行為としての行政処分が問題とされているのであり、前判示のとおり、周辺住民が騒音等の被害の受忍を義務付けられるのは、厚木飛行場における日常的な自衛隊機の離発着による騒音等によってもたらされている点に照らすと、差止めを求められている自衛隊機運航処分を把握することは容易であるから、対象が何であるかについては明確であるというべきであり、現に防衛大臣の所属する第１審被告においても一定性を争ってはいない。したがって、行政処分の一定性については欠けるところがないというべきである」と判示して、上記地裁判決が引用している行訴法改正の立法関係者や有力学説の限界を乗り越えたというべきである。
　この経過を受けて最高裁がどのように判断するかが注目されたのである。

４　訴訟要件

(1)　処分性

　地裁が動揺し、高裁がそれを正した論点につき、本件判決は取り上げず、調査官は「一定の処分」要件の充足、適法なものであることを判決が前提した旨書いた上で、論点としてなかなか興味深い解説をしている。
　この解説方法は、控訴審までの大きな論点につき最高裁判決が取り上げていないという状況のもとでは、必要なものであると考えられる。
　すなわち、解説は、処分性の構成は、�@防衛大臣による自衛隊機の運航命令（第一次厚木判決における補足意見は同見解に立つものと解される。）と、�A防衛大臣の権限の行使として、その命令に基づいて行われる自衛隊機の運航それ自体（第 1審及び原審は同見解に立つものと解される。）とが考えられ、理論的には興味深い論点であるものの、いずれの見解を前提とするかによって、本案要件の判断の結論を直ちに左右するものとは考えにくく、本判決においても具体的な判示はされていないから、単に処分性ありとして本案に進めばいいのだというのである。
　実にさっぱりした、すっきりした言い方ではなかろうか。
　あまりぐだぐだ言わずに、処分性はあるとして本案に向かおうという口吻である。最高裁がこのような判示をしたと調査官が言うのだから、下級審も見習えば良い。
　好感のもてる解説と言うべきである。

(2) 重大な損害を生ずるおそれ

① 本判決で最高裁がこの要件の充足を認めた意味は当然とはいえ大きい。
　調査官が、判決の引用する最判平24.2.9裁判所ウエブに依拠して、丁寧に重大な損害要件充実の理由を説くところは説得的である 。（脚注２)。
　すなわち、調査官解説は、２４年判決を、差止めの訴えの適法性を基礎付ける事前救済の必要性の有無を判定する上での一般的な判断基準を示したものとする位置づけ、本件判決もこの基準に従ったものとしている。
　具体的には、２４年判決の「事後的な手段により容易に救済を受けることができるか否かという損害の回復の困難な程度の考慮」として次のように判決内容をまとめている。

「Ｘらは、環境整備法に基づく第一種区域の指定を受けた区域（自衛隊等の航空機の離着陸等の頻繁な実施により生ずる音響に起因する障害が著しいと認められる区域として、住宅防音工事の助成の措置を行う対象とされる。）内に居住し、本件飛行場の航空機騒音により、睡眠妨害、聴取妨害、精神的作業の妨害や不快感等の精神的苦痛を反復継続的に受けており、その程度は軽視し難い」、「また、上記騒音被害は、本件飛行場において内外の情勢等に応じて配備され運航される航空機の離着陸が行われる度に発生するものであり、これを反復継続的に受けることにより蓄積していくおそれのあるものと考えられる。これらの点によると、Xらに生ずるおそれのある損害は、事後的にその違法性を争う取消訴訟等による救済になじまない性質のものということができる」。

　次に自衛隊機の運航という処分の持つ公共性と重大な損害との関係の判決内容を次のようにまとめている。

　「損害の性質や程度から、事後的な手段により容易に救済を受けることができるものといい難いことが容易に認められるような場合には、その程度等によっては、処分により得られる公共的利益の内容や性質等を踏まえても、『重大な損害を生ずるおそれ』があることを肯定してよいものと解される。本判決が、『本件飛行場における自衛隊機の運航の内容、性質を勘案しても、』『重大な損害を生ずるおそれ』があると認められると判示したのは、このような考え方を前提とするものであろう」。

　また、自衛隊機を上回る離着陸回数を持つ米軍機の騒音と重大な損害との関係について、調査官解説は、本件判決が具体的には判示していないが、「本判決が、自衛隊機及び米軍機の発する騒音により Ｘらに生じている被害を総体的に考察するに止まらず、『このような被害の発生に自衛隊機の運航が一定程度寄与していること』を明示的に指摘したことに照らせば 、本判決は、Ｘらに生じている損害の性質、程度や、損害の回復の困難性等の前提事実の下では、上記騒音の全てが自衛隊機によるものではないとしても、前記『重大な損害を生ずるおそれ』があると認められるとの理解に立ったものと解される」としている。

②以上の「重大な損害」要件についての調査官解説の妥当性は次のように評価できるであろう。

　第一は差止め訴訟の行訴法３７条の４の重大な損害要件の解釈基準として、上記２４年判決が打ち出した「取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるもの」でないことという要件は明文にはないものであり、この基準自身が取消訴訟中心主義思考を大いに残すものであり、私には異論がある。しかし、最高裁が打ち出し、ほぼ定着した感があるものであってみれば、本件調査官解説の上記解説はまさに調査官解説であると言わざるを得ない。
　第二に、処分の公共性との関係について、前述のように調査官はまとめた後で、自らの判断として、「３７条の４第２項が『損害の回復の困難の程度を考慮するものとし、（中略）処分又は裁決の内容及び性質をも勘案するものとする』と定めるところによれば、同項は、損害の回復の困難の程度と処分により得られる公共的利益とを常に同列に置いて比較検討するよう求めるものではないと解されよう」と非常に重要なことを述べる。このような明確な解釈をした評釈、学説はこれまでにはないと思われ、この調査官解説の中で、とりわけ優れた点であると言えるであろう。
　第三に、自衛隊機の運航処分を差止めるに当たって多大な米軍機の騒音をどう考えるかは重要な論点であるが、判決が差止め対象だけからの騒音でなくても差止め対象を差止めるとした結論を、調査官は差止め対象からの損害が重大であれば、損害の全てが差止め対象からでなくても良いと理解できると積極解説をしている点も重要である。